Vor Nachprüfungsantrag erst Auftraggeber anfragen

Dies ergibt sich gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB. Der Auftraggeber soll damit in die Lage versetzt werden, der vorgetragenen Beanstandung gegebenenfalls Abhilfe zu verschaffen und Nachprüfungsverfahren vor den Vergabekammern zu vermeiden.

Darüber hinaus genügt ein per E-Mail übersandter Nachprüfungsantrag an eine Vergabekammer nicht den an die Schriftform gestellten Anforderungen.

Der Fall:  
Der öffentliche Auftraggeber schrieb im Dezember 2017 im Supplement zum Amtsblatt der EU eine Rahmenvereinbarung über die Miete von Multifunktionsgeräten im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb aus. Auf die Fristen gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 bis 4 GWB wurde in Ziff. VI.4.3. hingewiesen. Die Antragstellerin beteiligte sich nach erfolgreichem Teilnahmewettbewerb mit einem Angebot. Mit Vorinformation gemäß § 134 GWB teilte der öffentliche Auftraggeber vorab per E-Mail-Benachrichtigung im November 2018 mit, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag nach Ablauf der 10-tägigen Stillhaltefrist, frühestens jedoch am 8. Dezember 2018, auf das Angebot eines Konkurrenten zu erteilen.

Die Antragstellerin wandte sich am 6. Dezember 2018, 15:41 Uhr per Telefax mit einem Nachprüfungsantrag an die Vergabekammer des Landes, den sie mit Beanstandungen des Rügeschreibens begründete, dieses jedoch nicht beifügte. Am 7. Dezember 2018 erhielt die Vergabekammer von der Antragstellerin zwei E-Mail-Benachrichtigungen mit den vom Vortag nachgereichten Unterlagen zu dem Nachprüfungsantrag. Insbesondere handelte es sich dabei um das Rüge-schreiben sowie die Vorinformationen vom 27. November 2018. Die Vergabeakten wurden der Vergabekammer am 13. Dezember 2018 vorgelegt.

Ausweislich der Vergabeakten ist das Rügeschreiben gemäß aufgebrachtem Eingangsstempel bei der Auftraggeberin auf dem Postweg am 10. Dezember 2018 eingegangen. Die auf dem Umschlag befindliche Briefmarke war nicht abgestempelt. Darüber hinaus ist der Vergabeakte zu entnehmen, dass das Rügeschreiben an die Auftraggeberin per Telefax am 6. Dezember 2018,  17:20 Uhr übermittelt worden ist.

Unter Hinweis auf die Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags wurde die Antragstellerin von der Vergabekammer am 18. Dezember 2018 zur Nachweiserbringung des vorherigen Eingangs des Rügeschreibens bei der Auftraggeberin aufgefordert. Dieser Aufforderung kam die Antragstellerin nicht nach.

Die Vergabekammer Brandenburg weist den Antrag als unzulässig zurück. Die Antragstellerin ist ihrer Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB nicht gerecht geworden. Ausweislich dieser Vorschrift müssen Bieter den erkann-ten zu beanstandenden Verstoß gegen die Vergabevorschriften vor Einreichen eines Nachprüfungsantrags zunächst binnen einer Frist von 10 Kalendertagen gegenüber dem Auftraggeber rügen.

Zur Beurteilung der Reihenfolge, dass vor Einlegung des Nachprüfungsantrages bei der Vergabekammer gegenüber dem Auftraggeber gerügt wurde, kommt es nicht auf den Zeitpunkt der Zustellung des Nachprüfungsantrages durch die Vergabekammer an den Auftraggeber, sondern auf den Zeitpunkt der Antragstellung bei der Vergabekammer an.

Der Zeitpunkt der Antragstellung ist vorliegend durch das Faxjournal der Vergabekammer nachgewiesen. Der Nachweis der vorherigen Zustellung des Rügeschreibens an den Auftraggeber ist durch die Antragstellerin nicht erfolgt. Auch hat die Antragstellerin nicht nachgewiesen, dass sie den Nachprüfungsantrag erst nach Übermittlung der Rüge an die Vergabekammer gefaxt hat.
Überdies ist es zur Einhaltung der Rügeobliegenheit nicht ausreichend, die Rüge per E-Mail-Benachrichtigung zu übermitteln; die Vorschrift des § 161 Abs. 1 Satz 1 GWB sieht hier die schriftliche Einreichung eines Nachprüfungsantrags vor. Diesem Formerfordernis ist mit Einreichung per E-Mail-Benachrichtigung nicht entsprochen.
(Quelle: Auftragswesen AKTUELL – Newsletter der Ständigen Konferenz der Auftragsberatungsstellen und IHKs)

Das Urteil finden Sie unter der Kurzform: Vergabekammer Brandenburg, Beschluss vom 28.01.2019 (Az.:VK 22/18)