Bieter sollten bei öffentlichen Aufträgen von vornherein die Gleichwertigkeit von Leistungen bei Nebenangeboten durch Vorlage geeigneter Unterlagen nachweisen, da Gerichtsurteile unterschiedlich ausfallen und die Sachkunde der Vergabestelle nicht immer zählt.

Das Saarländische OLG hatte kürzlich entschieden, dass die Sachkunde der Vergabestelle den Gleichwertigkeitsnachweis bei Nebenangeboten nicht ersetzt. Zur Gewährleistung von Transparenz, Nachprüfbarkeit und Diskriminierungsfreiheit des Verfahrens müsse von allen Bietern ein ausdrücklicher Nachweis der entsprechenden Gleichwertigkeit mit dem Angebot verlangt werden.

Die Frage, ob eigene Sachkunde der Vergabestelle oder der sie beratenden Stelle den Nachweis der Gleichwertigkeit durch Unterlagen ersetzen kann, wird von den Gerichten unterschiedlich beurteilt. 

Dazu der Fall:
Die Vergabestelle schrieb im April 2010 im offenen Verfahren Brückenbaumaßnahmen aus. Varianten/Alternativangebote waren zugelassen. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. Hinsichtlich der Erfüllung der Mindestanforderungen für Nebenangebote wurde die Vorlage bestimmter Nachweise verlangt. Ein Bieter gab ein Nebenangebot ab, in dem er ein von der Leistungsbeschreibung abweichendes Stahlschutzplankensystem anbot. Weitere Nachweise zur Gleichwertigkeit reichte er nicht ein. 

Gegen den Zuschlag auf dieses Nebenangebot wehrte sich eine unterlegene Bieterin. Die Zulassung von Nebenangeboten verstoße aufgrund des alleinigen Zuschlagskriteriums „niedrigster Preis“ gegen Artikel 24 Abs. 1 i.V.m. Art. 53 VKR. Zudem sei das Nebenangebot wegen Nichteinhaltung der in den Ausschreibungsunterlagen angegebenen Mindestanforderungen nicht zu werten. Fordere die Antragsgegnerin die Erfüllung einer Nachweispflicht, dürfe sie sich einer diesbezüglichen Prüfung und Bewertung nicht enthalten. 

Die Vergabestelle hatte den Nachweis der Gleichwertigkeit durch die Bezeichnung des alternativ angebotenen Stahlschutzplankensystems als geführt angesehen. Es handele sich um eine standardisierte, geprüfte und zertifizierte Konstruktion und somit um eine technische Selbstverständlichkeit. Diese erfülle den Vertragszweck und sei für den Bedarf des Auftraggebers ebenso geeignet. Es bedürfe keines Nachweises, da die Auftraggeberin die Gleichwertigkeit aufgrund eigener Fachkenntnisse und Sachkunde beurteilen könne.

Das OLG Saarbrücken sah dies anders. Die von § 21 Nr. 2 S. 3 VOB/A 2006 (§ 13 Abs. 2 S. 3 VOB/A 2009) verlangte Gleichwertigkeit könne nur durch Unterlagen wie anerkannte Prüfberichte, Zulassungen, Sachverständigengutachten etc. nachgewiesen werden. Der alleinige Umstand, dass es sich um eine standardisierte, zertifizierte und geprüfte Konstruktion handelt, besage nichts über die tatsächlichen Unterschiede zum ausgeschriebenen System. 

Der Gesetzgeber habe sich im Sinne der Bestimmtheit und Vorhersehbarkeit des Verfahrens dafür entschieden, unabhängig vom Einzelfall einen Nachweis zu verlangen. Die mit einer eigenen Bewertung der Gleichwertigkeit durch die Vergabestelle verbundene Unsicherheit und Schwierigkeit einer Grenzziehung sei mit dem auf Transparenz angelegten Vergabeverfahren nicht zu vereinbaren. Entgegen der Auffassung des OLG Düsseldorf (OLG Düsseldorf zur Zulässigkeit mehrerer Hauptangebote - Beschluss v. 09.03.2011 – VII-Verg 52/10) sei der Nachweis der Gleichwertigkeit auch nicht dann entbehrlich, wenn die Auftraggeberin oder ein sie sachverständig beratendes Ingenieurbüro über entsprechende Kenntnisse zur Beurteilung verfügt und Auftraggeber und Bieter übereinstimmend von der Gleichwertigkeit ausgehen. 

Das Beschaffen der Nachweise sei für die Bieter in zeitlicher und finanzieller Hinsicht mit Aufwendungen verbunden. Es wären die Bieter benachteiligt, die dem Gesetzeswortlaut folgen und die geforderten Nachweise beschaffen. Schließlich würde ein Vorgehen, bei dem die Vergabestelle je nach Einzelfall über die Gleichwertigkeit entscheidet, Raum für Manipulationen eröffnen.

Ein Nachfordern der fehlenden Nachweise kam im oben geschilderten Fall nicht in Betracht, da das Verfahren noch nach altem Vergaberecht durchgeführt wurde. Nach neuer Rechtslage müsste der Auftraggeber die fehlenden Nachweise zunächst nachfordern. Da das Angebot aus den aufgezeigten Gründen nicht zu werten war, kam es laut OLG auf die Frage der Zulässigkeit von Nebenangeboten bei dem alleinigen Zuschlagskriterium „Günstigster Preis“ nicht weiter an.

• Entscheidung des Saarländischen OLG