Seitdem es nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) in §§ 102 ff die Möglichkeit für einen (unterlegenen) Bieter gibt, den beabsichtigten Zuschlag an einen anderen Bieter in einem Nachprüfungsverfahren überprüfen zu lassen, ist die öffentliche Vergabe von Bauaufträgen mit einem grundlegenden Problem belastet. Auch ein letztlich erfolgloses Nachprüfungsverfahren nimmt bisweilen erhebliche Zeit in Anspruch. In dieser Zeit darf der Zuschlag nicht erteilt werden.

1. Urteil: Bundesgerichtshof gewährt Anspruch auf Mehrvergütung nach verzögertem Vergabeverfahren

Im ersten Fall hatte das Nachprüfungsverfahren dazu geführt, dass die in der öffentlichen Ausschreibung vorgesehenen Bautermine nicht eingehalten werden konnten. Üblicherweise werden die Bieter dann zu einer Verlängerung der Bindefrist für ihr Angebot, dem die öffentliche Ausschreibung zugrunde liegt, aufgefordert. Wenn die Bieter die Bindefrist verlängert haben, kann der Zuschlag – wie in diesen Fall – dann auch zu einem Zeitpunkt erteilt werden, an dem die Bautermine nicht mehr eingehalten werden können.

Durch die Bauzeitverschiebung sind beim Bieter, der den Zuschlag erhalten hatte,  Mehrkosten entstanden, da sich die Einkaufspreise für das Material erhöht hatten (hier: Stahl und Zement).

Der Streit zwischen Vergabestelle und Bieter ging darum, wer die Mehrkosten zu tragen hat. In aller Regel berufen sich beide Parteien darauf, dass das Risiko der Verschiebung des Zuschlags und der Bauzeit die jeweils andere Partei zu tragen habe, weil keine der Parteien die Verzögerung verschuldet hat. Der Auftraggeber machte zudem geltend, dass jeder Bieter, der die Bindefrist verlängere, dadurch auch das Risiko von Mehrkosten übernommen habe.

Der Bundesgerichtshof hatte die Frage nach einem Mehrvergütungsanspruch für den Bieter wegen einer Bauzeitverschiebung für diese Fallkonstellation bejaht, in der der Zuschlag unverändert auf das Angebot erteilt worden ist.

Er begründet dies damit, dass der Zuschlag ungeachtet der Bindefristverlängerung wegen der Formstrenge des Vergabeverfahrens, das Änderungen der Ausschreibung grundsätzlich nicht zulässt, mit den in der Ausschreibung vorgesehenen Terminen zustande gekommen ist.

Da der Vertrag zu diesen (ganz oder teilweise bereits verstrichenen) Terminen nicht mehr durchgeführt werden konnte, entstand eine Vertragslücke, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nach Treu und Glauben so zu schließen ist, dass die Parteien sich über eine neue Bauzeit und über die Bezahlung eventueller Mehrkosten verständigen müssen.

Die Vergütungsanpassung ist nach § 2 Nr. 5 VOB/B vorzunehmen und zwar grundsätzlich auch in Fällen, in denen nur geringe Mehrkosten geltend gemacht werden. Findet keine Verständigung statt, entscheidet das Gericht. Der Bundesgerichtshof hat auch darauf hingewiesen, dass Fälle in gleicher Weise zu behandeln sind, in denen der Bieter im Zusammenhang mit der Bindefristverlängerung erklärt, er behalte sich im Falle verschobener Ausführungsfristen und hierdurch erhöhter Kosten die Geltendmachung einer Mehrvergütung vor, wenn der Zuschlag aus zwingenden Gründen des Vergaberechts unverändert auf die ausgeschriebene Bauzeit erfolgt ist.

Der VII. Zivilsenat hatte nicht zu entscheiden, ob der Zuschlag trotz bereits abgelaufener Bauzeit vergaberechtlich zulässig ist. Denn der Zuschlag war nicht aus diesen Gründen angefochten worden.
Urteil vom 11. Mai 2009 – VII ZR 11/08

2. Urteil: Bundesgerichtshof gewährt keinen Anspruch auf Mehrvergütung nach einem verzögerten Vergabeverfahren ohne Änderung der Ausführungsfristen

Entgegen dem ersten Falls musste sich der Bundesgerichtshof im zweiten Fall damit befassen, dass es durch das Nachprüfungsverfahren eines Mitbieters nicht zu einer Verschiebung der Ausführungsfristen, sondern nur zu einer Verschiebung des vorgesehenen Zuschlagtermins gekommen ist.

Der Bieter, der nach Zustimmung zur Verlängerung seiner Bindefrist den Zuschlag erhalten hatte, hat seinen Mehrvergütungsanspruch darauf gestützt, dass sich in der Zeit zwischen dem ursprünglich in Aussicht genommenen Zuschlagstermin und dem tatsächlich erteilten Zuschlag seine Preiskalkulationen dadurch geändert hatte, dass sein Energielieferant nunmehr höhere Preise fordere.

In einer solchen Fallkonstellation hat der Bundesgerichtshof einen Anspruch des Bieters auf Mehrvergütung verneint. Er argumentiert, dass, wenn die Verschiebung des Zuschlags nicht zu einer Änderung der vertraglichen Ausführungsfristen führe, der durch Zuschlag zustande gekommene Vertrag nicht angepasst werden müsse. Eine Regelungslücke bestehe nicht und der in der Ausschreibung vorgesehene, ursprüngliche Zuschlagstermin werde nicht Vertragsbestandteil.

Eine Preisanpassung komme auch nicht nach den Grundsätzen des Wegfalls oder der Änderung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) in Betracht. Die auf dem ursprünglich preiswerten Angebot des Stromlieferanten beruhende Kalkulation des Bieters werde selbst dann nicht Geschäftsgrundlage des Vertrages, wenn der Bieter den Auftraggeber darüber informiere, dass er Mehrkosten infolge der Verschiebung des Zuschlags haben könne, gleichwohl aber der Verlängerung der Bindung an sein ursprüngliches Preisangebot zustimme.

Mit der Verlängerung der Bindefrist für sein Angebot übernehme er die Verantwortung dafür, dass er seinen Preis weiter unverändert anbiete. An diesem Preis müsse er sich zum Schutz des Wettbewerbs festhalten lassen. Könne er den Preis nicht mehr halten, dürfe er der Verlängerung der Bindefrist nicht zustimmen und müsse aus dem Vergabeverfahren ausscheiden.
Urteil vom 11. September 2009 – VII ZR 82/08

• 1. Urteil: Mehrvergütungsanspruch positiv – siehe 11. Mai/VII ZR 11/08 
• 2. Urteil: Mehrvergütungsanspruch negativ – siehe 11. September/VII ZR 82/08

Quelle: Die Rechtsinformationen zum Vergaberecht werden von den Auftragsberatungsstellen und IHKs in Deutschland gemeinsam erstellt (NEWS 9/09).