Das Finanzgericht Hamburg (Beschluss vom 7.11.2007, 5 K 153/06) hat ernsthafte Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Pauschalierung nicht abziehbarer Betriebsausgaben bei der Beteiligung an Kapitalgesellschaften (§ 8b Abs. 3 und Abs. 5 KStG). 

Grundsätzlich sind nach § 8b KStG Dividendeneinnahmen bei einer Kapitalgesellschaft körperschaftsteuerfrei. Damit wird sichergestellt, dass die Körperschaftsteuer, als Definitivbesteuerung, bei Beteiligungsketten nur einmal erhoben wird. Durch das so genannte Korb-II-Gesetz vom 22.12.2003 wurde § 8b KStG dahingehend geändert, dass fiktiv 5 Prozent der Dividenden (oder aber auch der steuerfreien Veräußerungsgewinne aus Kapitalgesellschaftsanteilen) als nicht abzugsfähige Betriebsausgaben gelten. Diese Regelung führt im Ergebnis dazu, dass faktisch nur 95 Prozent der Dividenden steuerfrei sind. Im Übrigen dürfen Betriebsausgaben, die mit diesen Dividendeneinnahmen zusammenhängen (z. B. Refinanzierungskosten für die Beteiligung), nicht als Betriebsausgaben steuerlich abgezogen werden, da ein solcher Abzug bei steuerfreien Einnahmen generell nicht möglich ist. 

Im Fall, den das Finanzgericht Hamburg zu entscheiden hatte, handelte es sich um eine Holdinggesellschaft ohne eigenes operatives Geschäft, deren Dividendenerträge ca. 700.000 Euro betrugen. Diesen Erträgen standen Betriebsausgaben von knapp 27.000 Euro gegenüber. Von den Dividendenerträgen musste jedoch die Gesellschaft ca. 35 000 Euro als fiktive, nicht abzugsfähige Betriebsausgaben der Körperschaftsteuer unterwerfen. Ohne diese Fiktion wären lediglich knapp 27.000 Euro dem Ergebnis für steuerliche Zwecke hinzuzurechnen gewesen.  

Das Finanzgericht Hamburg sah in dieser Regelung einen Verstoß gegen das Gebot der Gleichmäßigkeit der Besteuerung. Denn der Nachweis und die Berücksichtigung niedrigerer Betriebsausgaben ist aufgrund der Fiktion nicht möglich. Das Finanzgericht Hamburg hat die Sache daher dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung vorgelegt (Az. des BVerfG: 1 BvL 12/07). 

Praxishinweis: Kapitalgesellschaften sollten in Fällen, in denen die mit den Dividendeneinnahmen oder den Veräußerungsgewinnen aus Kapitalgesellschaftsanteilen zusammenhängenden Betriebsausgaben unter der Pauschalgrenze von 5 Prozent bleiben, Einspruch beim Finanzamt einlegen und das Ruhen des Verfahrens unter Hinweis auf das beim Bundesverfassungsgericht anhängige Verfahren beantragen.