Eine für den Einzelfall, von den Regelungen des Gesellschaftsvertrages abweichende, über Jahre geübte Praxis der Gewinnentnahme, hat keine stillschweigende Änderung des Gesellschaftsvertrages zur Folge.

Der Fall: Im Gesellschaftsvertrag einer aus zwei Gesellschaftern bestehenden OHG war geregelt, dass die beiden einseitig Entnahmen in Höhe ihres Geschäftsführergehalts entnehmen dürfen. Für alle weiteren Entnahmen ist ein Beschluss der Gesellschafter erforderlich. Im Rahmen eines Schriftwechsels ihrer Steuerberater kamen die Gesellschafter überein, dass die nicht für substanzerhaltende Investitionen erforderliche Liquidität paritätisch entnommen werden darf. Dieser Absprache entsprechend entnahmen die Geschäftsführer mehr als zehn Jahre auch über ihre Geschäftsführergehälter hinausgehende Gelder. Als ein Gesellschafter diese Praxis einstellte, verlangte er von seinem Partner, der die bisherige Praxis fortsetzte, die Rückzahlung der über das vereinbarte Geschäftsführergehalt hinausgehenden Entnahmen an die OHG. Hier hat der Bundesgerichtshof (BGH, Urteil vom 18. April 2004, AZ: II ZR 55/03) entschieden, dass der beklagte Gesellschafter diese Entnahmen tatsächlich an die OHG zurück zahlen muss. Eine langjährige Übung einer Gesellschafterpraxis kann zwar zu einer stillschweigenden Änderung des Gesellschaftervertrages führen. Aus der mehr als zehnjährigen Vorgehensweise der Gesellschafter kann aber der Wille, den Gesellschaftsvertrag für alle Zukunft verbindlich abzuändern, nicht hergeleitet werden. Da nach dem Gesellschaftsvertrag eine Beschlussfassung der Gesellschafter über zusätzliche Entnahmen möglich war, war für eine Ausweitung der Entnahmebefugnisse keine Vertragsänderung erforderlich. In der Verfahrensweise der Gesellschafter lag daher keine Änderung des Gesellschaftsvertrages, sondern nur eine formlos wirksame Beschlussfassung im Rahmen der bestehenden vertraglichen Regelung. Insoweit konnte A die für die Fortsetzung der Entnahmepraxis des B erforderliche Beschlussfassung verweigern.

Petra Mitschke, E-Mail: mitschke@hannover.ihk.de

17.08.2005